張思涵律師

※本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，罰鍰金額為新台幣25萬元，是在40萬元以下，依行政訴訟法第229 條第2項第2 款規定，應適用簡易程序，且以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，由獨任法官審理。

(一) 依據原告之店長訴外人阮青美於警訊筆錄坦承，系爭2 名外勞確為其所面試並僱用。另據訴外人阮青美提供與上開2 名外勞所簽訂之合約書、同意書內容所載，「本公司提供職前員工專業技術訓練之課程補助獎學金，……，員工需自負課程學費六千元整，員工亦可選擇課程學費六千元整從當月薪資扣除。」、「本店以正當性之按摩業，任何員工不可於店內從事非法性交易，……。」以及於查獲現場亦有系爭2 名外勞之出勤打卡紀錄等事證，足資證明渠等確保受僱於原告，且係在原告之指揮監督下替來店客人提供按摩等服務，渠等外勞提供勞務之對象確為原告。故原告與渠等2人確有僱傭關係。

(二)縱使原告於聘僱系爭2 名外勞時主觀上誤信渠等為外籍配偶，惟究其原因，乃因原告漏未詳細檢查外國人之居留證、護照正本及依親之戶籍資料等證件，以證其依親事實，即予聘用。爰此，縱認原告未故意違反本法前開禁止規定，惟依當時情形，其未有不能注意情事，竟疏於注意，故其聘僱上開2 名外勞之行為，即難謂無過失，依法仍應受罰。被告爰依就業服務法第57條第1 款規定所為處分，其認事用法及裁量之行使，洵無違誤等語置辯。

二、我方主張：

(一)原告違反行政法上之義務，非出於故意或過失

1.就業服務法第57條第1款所稱：「聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」，以行為人明知其為「未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」為限，始符合該要件，否則若因不知其係外勞，而予誤用，迨發現其係外勞，即不予雇用，因欠缺違反行政罰之認識，自不應予以處罰。再按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」行政罰法第7 條第1 項亦定有明文，所稱「故意」係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言；又所謂「過失」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生而言，二者原則上均以「違反行政法上義務之構成要件事實」為其判斷標準。

2.原告雇用外勞H 君、T 君從事按摩工作時，店長已盡其注意義務，詳細檢查外勞H 君、T 君居留證，因此原告並無「聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」過失，更無故意。

(二)被告未就為反事項積極查證，也未就原告的故意或過失負舉證責任

台中市政府於獲通報後，應本於職責積極調查上開二外籍勞工應徵本件推拿工作時，是否確實僅提出居留證影本供店長查證，卻僅憑警訊筆錄即認定外勞H 君、T 君應徵本件工作時未提出居留證之正本，且H 君、T 君業經遣返回國，法院無從傳喚作證，致被告難以舉證證明原告有何違法之故意或過失。顯見被告之裁處違反「法定處罰原則」。