張思涵律師

一、被告平安人壽保險公司抗辯：

(一)與該業務員僅為承攬關係：

被告蔣天生並非每日固定上下班，且無固定之工作時間，又其對於保險招攬之履行方法具有個人之裁量權，被告平安人壽保險公司對其招攬保險之方法並無指揮監督權限，故被告平安人壽保險公司與蔣天生間並非僱傭關係。

(二)縱使與該業務員為僱傭關係，然其行為並非執行保險業務：

該業務員利用招攬保單之後續服務機會，建議客戶更換投資標的，係客戶與該業務員間私人約定，與公司無涉，且觀業務員之切結書記載「經保戶授權本人持存摺及簽完名之取款條到銀行提領作為私人操作用途金額」、「以上代操作款項由保戶及本人協商歸還……以上所述操作金額均由本人與保戶私下決議，並與平安人壽保險公司無關」等語，並經林立雲簽名確定，勘認林立雲於平安人壽保險公司辦理解約退費完畢後，另行委託蔣天生，並授權蔣天生持林立雲親簽之空白取款憑條提領現金，為林立雲代為操作購買壽險以外之基金，顯見蔣天生上述行為並非保險業務員執行業務之行為，平安人壽保險公司自無庸就蔣天生侵占款項負僱用人之連帶賠償責任。

二、原告主張：

(一)被告平安人壽保險公司與該業務員為僱傭關係

1.按「民法第188 條第1 項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人（最高法院57年台上字第1663號判例意旨參照），且該條項所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言。又承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者乃以發生結果工作之完成為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，除供給勞務外，並無其他目的。

2.被告蔣天生為被告平安人壽保險公司之保險業務員，以招攬保險為其主要業務，自屬於供給勞務之性質，而為民法第188 條第1 項所稱之受僱人，且依被告蔣天生為被告平安人壽保險公司間所訂立之契約書約定：「乙方即被告蔣天生受甲方即被告平安人壽保險公司之聘用，為甲方辦理保險業務事宜」、「乙方願依照甲方一切規章，為甲方推展保險業務及收取保費... 當嚴守機密不得有害甲方公司權益之情事」、「乙方於訂約日起願依照甲方之指示及各種管理辦法之規定從事業務，甲方則依照各種管理辦法之規定，於本聘用契約有效期間支給待遇及薪津」等語，則被告蔣天生既受被告平安人壽保險公司聘用辦理保險業務，又須依照被告平安人壽保險公司之指示從事業務，足認被告平安人壽保險公司對於被告蔣天生實有選任、監督之管理關係，二者實為僱傭關係。

(二)被告蔣天生係基於執行業務生侵占之損害賠償，被告公司應負僱傭人連帶賠償責任：

1.僱傭人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，縱濫用職務或利用職務上機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，就令其為自己利益所為，指須僱傭人可為遇見及事先防範，均應包括在內。

2.縱使認定原告與蔣天生間之代收保費、辦理定期存款、更換投資標的、辦理投資標的轉換、贖回及解約等項，均係私下約定，與平安人壽保險公司無涉，但是蔣天生係以平安金控理財主任及平安人壽保險業務員雙重身分為其及家人提供服務，且平安人壽係以結合平安金控「金融精品百貨公司」概念，以整合行銷策略，提供客戶一次購足之全方位金融理財服務為行銷手段，蔣天生自可銷售平安金控公司任何一家子公司的產品，並佐以陳蔣天生名片、平安人壽高額保險財務告知書、要保書、保單異動服務人員通知函、平安人壽行銷網頁等件為證，蔣天生上述行為屬於濫用或利用職務上之機會，於取得原告信任後，將原告委託操作存款挪為己用之密切關係行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，平安人壽保險公司應負僱用人責任。