談土地共有之法律關係與優先購買權
一、前言：
這裡要討論的「共有」，指的是「分別共有」(用與公同共有區別)，法律條文直接用「共有」稱之。共有中最重要的是不動產，尤其以土地共有的相關法律問題最常見。例如：A、B、C三人各出資一千萬元購買一塊土地，A、B、C三人共有(分別共有)該筆土地，應有部分各為1/3。又假設A、B、C三兄弟於父親去世時(母親已先歿)共同繼承該筆土地，A、B、C三人對土地的共有關係為公同共有。前者各共有人得自由處分其應有部分，所以A、B、C三人得自由出賣或抵押土地應有部分1/3之所有權不必得到其他人共有人同意。後者則否，除非先終止公同共有關係，即一般所稱之「分割」否則公同共有土地無所為之「應有部分」，須經全體共有人同意始得出賣或抵押。
土地共有主要的法律關係有三個，第一個是共有的內部關係，指的是出賣土地應有部有，甚至是出賣全部土地所有權時的要件，或常會遇到的其他共有人優先購買權的問題及共有土地的出租(管理行為)等問題。這個部份是本次主題要講的。第二個問題是外部關係，說的是共有土地為他人所侵害或無權占有時如何行使權利的問題，最後一個問題則是講共有土地分割的問題，現實社會中也很常見，都留待下回再講，不過，下面有提到相關部分也會先討論一下。
二、設例講解：
A、B、C、D共有建地一筆，應有部分各為1/4。A、B、C未得D之同意，亦未知會D，即將該地全部賣於E。諸附據理由說明下列問題：
(一)設依買賣契約，A、B、D、D應辦理土地所有權全部移轉登記於E，然其等仍遲不辦理，E仍訴請A、B、C依約辦理該土地之所有權全部移轉登記於E。法院應否准許？
(二)D就該土地之買賣有無優先購買權？
(三)設D請求A、B、C協議分割該共有土地，A等3人以共有土地已出售於E，彼等以無權分割而拒絕之，D乃以A、B、C為被告訴請分割該共有土地，法官應否准許？(此題為90年司法官考題，對釐清有土地的處分及共有人的優先購買權之觀念有釐清作用)
大意說明：
題目設定A、B、C未得D的同意，也沒知會D，就將該地「全部」賣於E。因為土地法第34條之1規定，就土地之處分(指出賣或設定抵押權)僅需多數決同意，屬於共有物的處分須全體共有人同意原則的例外，立法的目的是為免妨礙都市計畫的執行，發展社會經濟及增進共有物的有效利用。多數決必須以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，或應有部分合計逾2/3者，就可以直接為共有不動產之處分。本題第(一)小題要問的是在A、B、C合計共有人與應有部分皆過半的情形下E訴請A、B、C依約辦理該土地所有權全部移轉登記於自己時是否必須將D列為被告？第(二)小題問的是共有人有無優先購買權的問題，因為土地法第34條之1第4項雖然規定共有人出賣其「應有部分」時，他共有人有優先購買權。但如果是出賣「共有物本身」(土地全部所有權或是特定部分所有權)，土地法並未明文規定。另外，有關優先購買權的要件性質及效力亦一併說明。第(三)小題考的是分割的問題，民法第823條第1項規定，共有人除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。問題是，在題目中A、B、C已經和E簽訂買賣契約的情況下，D是否仍可訴請分割共有土地？
解析：
(一)如前面所述，依土地法第34條之1第1項規定，只要以該土地共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，或應有部分合計逾三分之二，有前面兩種情況之一，就可以直接為該筆共有土地之處分。也就是說，本案例中，A、B、C合計共有人與應有部分皆過半數，對該筆共有建地有處分權。不過E訴請依約辦理該筆土地之所有權全部移轉登記於自己時，只須A、B、C列為被告，因為當初和E簽訂買賣契約是A、B、C，D既非買賣契約當事人，而且條文所稱之「處分」，買僅指移轉該筆建地所有權的行為不包括簽訂買賣契約的行為。
(二)
1.雖然條文僅規定，共有人出賣「其應有部分」時，他共有人有優先購買權。但如果是出賣將該筆建地全部出賣，則D是否有優先購買權？法律雖未規定，但最高法院認為D仍有優先購買權，因為A、B、C三人出賣該筆建地之權不，就各該共有人A、B、C而言，仍然是出賣其應有部分，只是多加D的應有部分而已，對D而言，A、B、C有權代D為處分行為，但不能因此剝奪D的優先購買權利。
2.A、B、C出賣該筆建地之全部，則主張優先購買權的D亦應就該筆建地全部同一價格為購買，不得主張僅購買其中若干應有部分。這也是最高法院的見解。
3.依法律規定，既然其他共有人有優先購買權，為使其他共有人得以同一條件購買，出賣人理應踐行通知程序，將其與第三人所簽訂之買賣契約條件全部告知其他有優先購賣權之共有人。出賣人違反此項義務時，應負損害償責任。但這裡的損害賠償責任並非契約之債務不履行，而是指違反通知義務，侵害優先購買權人之權利，致其不能行使，所負之損害賠償責任。惟具體損害為何？舉證上則有困難。至於，其他共有人主張優先購買權之期限、方式法律上未規定，方式上最好以寄發存證信函為願意購買之意思表示為之。另外，土地法第34條之1執行要點規定，優先購買權人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄，應予留意。
4.優先購買權之效力
最高法院認為共有人之優先購買權僅於當事人間有效力，也就是表示優先購買之共有人有行使以相同條件購買之意思表示時，若出賣共有還沒移轉買賣標的物所有權人予第三人時，表示優先購買的共有人得起訴請求權出賣人與之以相同條件訂立買賣契約。但如果出賣人已經將所有權移轉予第三人時，不得部主張移轉行為無效，訴請塗銷所有權移轉登記。
(三)本題是問在A、B、C已和E簽訂土地買賣契約但尚未辦理該土地之所有權移轉登記於E的情形下，D請求A、B、C可不可以用已將該筆土地出售於E而拒絕之。答案應該是否定的，因為依民法第823條第1項規定，共有人除法律另有規定外，得隨時請求分割共有物。在本題中，因為土地所有權尚未移轉登記，A、B、C、D四人仍為該筆土地共有人，所以D得訴請A、B、C為共有土地之分割。