【離婚監護】家事親子系列-親權酌定、會面交往、扶養費、暫時處分相關
時間：107年9月18上午11點30分
地點：五權西路咖啡廳
與會人員：吳憶如律師、李郁霆律師
1.問：當初離婚協議時約定小孩給對方單獨監護，但是後來發現對方的教育觀念偏差，我希望重新爭取監護權，成功的機會大嗎？
答：
（1）改定監護權的情形，通常有三，一是協議不利於子女，例如對方有家暴的情形，仍協議由對方單獨監護（家庭暴力防治法第43條明文：法院依法為未成年子女酌定或改定權利義務之行使或負擔之人時，對已發生家庭暴力者，推定由加害人行使或負擔權利義務不利於該子女。）；二是監護權人未盡保護教養子女義務，，三是監護權人對未成年子女有不利之情事。並非一味主張自己對小孩更有利，法官就會推定對方不適任，仍會回歸子女最佳利益原則做出判斷。
（按：民法第1055條第1項規定「對於未成年子女權利義務之行使或負擔」，簡稱為「親權」，過往及目前法院實務仍使用「監護權」之口語上用語，但是民法第1091條另有針對「監護權」定義規定為：未成年子女的父母雙亡，或事實上均無法負責教養、照顧孩子的情形，此處為了貼近民眾及口語化，使用「監護權」文字代表「親權」。）
(2)所謂子女最佳利益原則，內容規定在民法1055條之1第一項各款，其中第六款規定父母如果有妨礙他方行使親權，可能違反善意父母原則，這種情形經常見於離婚訴訟中父母任一方扮演爭奪角色的時候，例如一方隱匿或故意不告知他方子女所在；再者，對方行使探視權時，可以給對方探視，但也不用讓對方進來，對方若是執意要進入帶走小孩，會有刑事侵入住居的問題，可以報警處理。
(3)家庭暴力方面，參酌家庭暴力防治法第44、45條可知，小孩跟配偶是分開的角色，保護令的對象都是獨立的，當初立法者會這麼規定是因為考察美國家暴法，有家暴情事之一方不適任監護權人，縱然沒有對小孩施暴，但小孩目睹過程，以後會有暴力傾向的機率很高，日後也會發生虐待兒童的情形，對配偶施暴者無法證明單獨監護符合子女最佳利益。至於會面交往方式，仿照美國立法例制訂監督會面交往，約定特定場所交付未成年子女、由第三人或機關團體監督會面交往、禁止過夜（學齡前兒童也會約定這類），準時、安全交還子女，並繳納保證金，如果對方違反，法官可以下裁定禁止對方會面交往，或是可以舉證，對方可能對小孩或配偶實施暴力，法官可命相關機關對被害人及子女住居所保密。
2.問：前夫在離婚協議書上有答應小孩會給我照顧，但他反悔不把小孩給我，怎麼辦？
答：
可以向請求法院聲請交付子女，取得裁定後可以強制執行，同時也可以聲請改定監護權為單獨監護，並以符合前述三種情形為主張及舉證。
3.問：離婚時雖然有約定小孩就學期間及寒暑假的會面方式，但是小孩現在還很小，對方三不無時就突然說要來看小孩，並把小孩帶回去住一星期，這已經造成我跟小孩的困擾，我該怎麼處 理？
答：
約定內容不妥或不完善，都可以向法院聲請酌定或改定。會面交往方式不約定的具體，都容易發生問題，例如每年過年跟誰過、父親節及母親節或生日怎麼過等等，想的到的全部寫進去做約定，較不會有爭議，如果他方行使會面交往權利，並隨時打電話來時，可以要求他方配合小孩作息、上學、小孩意願。附帶一提，保護層面，不僅只有家庭暴力的保護令，如有急迫情形可以於本訴提出後聲請暫時處分，包含暫時監護權、暫時給付生活費、扶養費等等，詳細類型規定於家事非訟事件暫時處分類型及方法辦法。
4.問：我跟老公正在談離婚，他最近帶著小孩出國，我打給他跟公婆都找不到人，我很想看小孩，怎麼辦？
答：
這很簡單，監護權的部分談不成還是需要走上法院一途，但如果離婚談的成就先離婚，監護權方面是非訟事件，可以請求法院酌定暫時監護權，並蒐證對方無正當理由不讓你看小孩的相關事證，包括錄影、音及對話紀錄，證明對方非善意父母。任何事件都是謀定而後動，必先蒐證再訴訟，否則對方就會有所防範，而且民法1055條之1第一項第6款會是法官決定監護權的重大要素。
5.問：離婚時前夫有說會給小孩每個月2萬的撫養費，他付了半年，最近突然用工作不穩定等各種理由不再繼續付，要怎麼做才能讓對方繼續履行？可以一次請求對方給付到小孩成年嗎？
答：
(1)當初雖然有協議，但是還是要透過非訟程序處理，聲請調解或法院裁定，取得執行名義後可以強制執行，而且費用要依當初契約約定的金額主張，不是以行政院主計處各縣市生活標準為準，法院並會參酌個人收入、所得酌定之，但若之前沒有約定數額時，就是依主計處標準。
(2)可以請求到成年，但法院通常會判按月給付，因為這是身份關係，不是單純金錢關係，法院會裁定定期給付，如有一期遲誤履行，當期以後之一、二、三期之給付視為亦已到期，使對方喪失期限利益，且扶養費包含食、衣、住、行、育、樂各項費用。
6.問：夫妻離婚2個小孩共同監護，主要照顧者一人一個，但先生表示不想養他負責照顧的小孩，要媽媽把小孩帶走，這樣媽媽直接帶走會有和誘罪嗎？
答：
這種共同監護又經過對方同意的情形不會構成犯罪。如果孩子未滿16歲，無監護權之一方趁行使探視權時將小孩帶走就不送回來並躲起來，使孩子脫離你的監護範圍，或是直接搬走也不告訴監護權人，對方會觸犯刑法上的準略誘罪，如果孩子未滿20歲則為和誘罪。因此，法官會希望當事人雙方能心甘情願並共同遵守達成調解，以利未成年子女之最佳利益。
7.問：祖父母有探視權嗎？如果小時候都是祖父母帶大，生活費也都是祖父母支出，可以跟親生父母要之前付的扶養費嗎？
答：
法律沒有規定祖父母的探視權，是附隨於未成年人的父母，探視權是專屬於無監護權人的權利，但實務上法院會勸諭約定會面交往時也讓祖父母一同探視，可以跟無監護權人一起探視。至於扶養費用，祖父母照顧孫子女，通常係基於人類天性，應屬無償性質，祖父母對於未成年子女沒有法定上扶養義務，建議報社會局介入協助；例外在父母事實上不能行使親權向法院聲請宣告停止父母之親權，並依民法1091條之規定，裁定由祖父母擔任監護權人時，才有法定扶養義務，向小孩的父母依不當得利請求返還代墊之扶養費。
8.問：請律師打官司了，本人可不可不要去開庭？離婚官司要打多久？現在都沒有工作，爭取小孩監護權會不會不利？
答：
(1)離婚案件，法院會先強制定調解，又當事人之合意應記明筆錄，因此調解成立時需要當事人雙方到場表明合意，有委託律師時可以不到或是在外等候，談成再過來簽筆錄，如果對方有家暴情形或有保護令，可以申請保護措施。訴訟進行時，法院會要求當事人本人到庭，此時本人就一定要到，如果本人沒有正當理由而不到場，法院可以裁定處新臺幣 3 萬元以下罰鍰，並可以連續處罰。
(2)單純離婚比較快，但是有監護權因為還需要社工做訪視報告，法官會比較慎重，長達一、二年都有可能，如果大家有共識直接達成調解會快，但如果離婚監護剩餘財產都請求且沒有共識，時間勢必會長久。離婚案件除了不能維持婚姻之重大事由，法院還會看過失責任輕重，而離婚案件勝訴要件，關鍵在於當事人有離婚決心，當事人佔五成、律師三成、案件本質二成，再者，倘若導致離婚的原因是當事人自己造成的也會影響成敗。
♥律師內心話：
離婚案件的當事人來諮詢時，提供相關資料給律師評估後，最想知道的是能否離的成，其實關鍵在於委託人本人，離意已決，往往一定離的成，早期法官會勸和不勸離，但現在觀念隨著時代改變，法官還是會站在離婚要件判斷雙方之婚姻狀態是否有重大事由難以維持及可歸責之情形。
另外，家事案件調解要注意，過程不講法理情，只講講情理法，如果是離婚就和平落幕不要追究之前的紛紛擾擾，如果是錢就直接談雙方能接受的金額。監護權方面，小孩在單親家庭生活畢竟有缺陷，由雙方共同監護爭取當主要照顧者（含重大事項決定權），是對小孩傷害最小的方式。通常男性為了傳宗接代或尊嚴會有壓力想極力爭取，但這類案件日後上法院判決後會公開，小孩也會看到，家醜不外揚，如果雙方能談就好好談，心平氣和對小孩也好。
感情的是非難以論斷，清官難斷家務事，當事人有時會有情緒性舉止，合理適當表達都是人之常情，法律面就交給律師處理，因為法官還是會依法審判。
案件是求勝訴不是求快，當事人不用每次開庭都到，日子依然要正常過，不需要將專注力全神貫注，自己的工作、健康顧好，才能做為孩子堅強的靠山。